Ежемесячное пособие на ребенка
20.08.2020

Не приняли банковскую гарантию. Заказчик не принял банковскую гарантию: что делать? Чем больше вариантов, тем выше вероятность подобрать самый дешевый

Каковы должны быть дальнейшие действия Исполнителя?
Ольга

Ольга, добрый день! В принципе обжаловать в УФАС конечно в порядке ст. 105-107 44-ФЗ но тут надо понимать в связи с чем именно был отказ, возможно что он был правомерным. То что заказчик ничего не сообщил до принятия решения об отказе - он этого делать не должен, более того у исполнителя есть выбор по способу обеспечения исполнения контракта - БГ или денежные средства на депозит, для примера свежее решение ФАС по жалобе участника

Решение ФАС России от 11.01.2017 по делу N К-17/17

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба Заявителя на действия Аукционной комиссией при проведении Операторам электронной площадки, Заказчиком, Уполномоченным органом, Аукционной комиссией Аукциона.
По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены действиями Аукционной комиссией, принявшей неправомерное решение об отказе в принятии банковской гарантии Заявителя, представленной для обеспечения исполнения контракта.
Представители Заказчика не согласились с доводом Заявителя и сообщили, что при проведении Аукциона Заказчик, Уполномоченный орган, Аукционная комиссия действовали в соответствии с положениями Закона о контрактной системе.
В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссия установила следующее.
В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):
1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 28.11.2016;
2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;
3) начальная (максимальная) цена контракта - 1 950 000 000 рублей;
4) на участие в Аукционе подано 2 заявки от участников закупки;
5) к участию в Аукционе допущено 2 участника закупки;
6) дата проведения Аукциона - 19.12.2016;
7) победителем Аукциона признано ООО «Г» с минимальным предложением о цене контракта 1 823 250 000 рублей.
Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, и подписанные усиленной электронный подписью указанного лица.
Согласно части 1 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.
Согласно части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:
1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;
2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;
3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;
4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;
5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;
6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;
7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной систем, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно части 5 статьи 45 Закона о контактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
Согласно части 6 статьи 45 Закона о контактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является в том числе несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной систем.
Согласно части 7 статьи 45 Закона о контактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 статьи 45 Закона о контактной системе, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
Согласно части 5 статьи 96 Закона о контактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 19.12.2016 N 0156200009916000660-3 участник закупки ООО «Г» признан победителем Аукциона.
Согласно протоколу отказа от заключения контракта от 29.12.2016 N 0156200009916000660-4 победитель Аукциона ООО «Г» (Заявитель) не представил надлежащие обеспечение исполнение контракта, а именно представил банковскую гарантию не несоответствующую по следующим основаниям:
«Гарантией не обеспечиваются все обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, а именно в пункте 1 Гарантии не в полном объеме указаны обязательства Подрядчика (Принципала) по Контракту, подлежащие обеспечению Гарантом, так как отсутствует указание на обязательство Гаранта уплатить предъявленные Заказчиком требования неустойки (пени, штрафы). Также в нарушение условий Контракта убытки, согласно положениям Гарантии, возмещаются только в части непокрытой неустойкой, что противоречит пункту 10.13 Контракта о возмещении всех убытков, возникших у Заказчика вследствие ненадлежащего исполнения/неисполнения Подрядчиком своих обязательств, в полной сумме сверх неустойки;
Согласно части 3 статьи 96 Закона срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Исходя из этого срок действия Гарантии из расчета минимальных сроков, установленных Законом для заключения контракта, должен быть установлен не менее чем по 12 июня 2018 года включительно (в соответствии с требованиями ч. 3 ст. 70 Закона исходя из того что крайний срок для заключения контракта Заказчиком - 29 декабря 2016 года, а срок действия Гарантии должен превышать срок действия контракта, который составляет 500 календарных дней, на один месяц, то 530 календарных дней истекают 12 июня 2018 года);
Пунктом 5 Гарантии предусмотрено, что „Изменения и дополнения, вносимые в Государственный контракт, не освобождают Гаранта от обязательств по настоящей банковской гарантии в случае своевременного уведомления Бенефициаром Гаранта об изменениях и дополнениях Государственного контракта. Бенефициар уведомляет Гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта“. Предусмотренные пунктом 5 Гарантии дополнительные обязательные требования к Заказчику (Бенефициара) при исполнении Контракта противоречит требованиям документации и нормам Закона».
На заседание Комиссии, представители Заказчика пояснили, что 26.12.2016 Заявитель представил подписанный проект контракта и банковскую гарантию от 26.12.2016 N 9310-2/1-2016 выданная ООО КБ «Е». 29.12.2016 Аукционная комиссия в срок не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления приняла решение об отказе в принятие данной банковской гарантии, в том числе по основанию, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней. Вместе с тем, с учетом требования части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе срок действия должен составлять 530 календарных дней, поскольку согласно пункту 13.2 проекта контракта документации об Аукционе срок действия контракта составляет 500 календарных дней с даты заключения контракта. Таким образом, Аукционная комиссия приняла решение об отказе в принятие банковской гарантии Заявителя.
На заседание Комиссии, представители Заявителя также пояснили, что срок действия банковской гарантии составляет 450 календарных дней, при этом для расчета срока действия банковской гарантии использовалась информация о сроке выполнения работ, содержащиеся в информационной карте документации об Аукционе.
Таким образом, довод Заявителя не нашел своего подтверждения.
На основании изложенного и руководствуясь частью 1 статьи 2, пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Административным регламентом Комиссия

Признать жалобу ООО «Т» необоснованной.
Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев в установленном законом порядке.

Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

Свернуть

Уточнение клиента

Возможен ли перевыпуск банковской гарантии с учетом замечаний Заказчика?

Если - да, то каким образом это сделать технически в плане публикации на сайте гос.закупок?

Или после того, как Заказчик разместил там Протокол об уклонении от заключения гос. контракта, уже ничего изменить нельзя.

Какие репутационные риски будут у Банка, выпустившего гарантию?

    • получен
      гонорар 40%

      Юрист

      Общаться в чате
      • 9,9 рейтинг
      • эксперт

      Или после того, как Заказчик разместил там Протокол об уклонении от заключения гос. контракта, уже ничего изменить нельзя. Какие репутационные риски будут у Банка, выпустившего гарантию?
      Ольга

      Да в общем то нет, процедура закупок по 44-ФЗ прописана чуть не по минутам, тут только обжаловать сам отказ если там есть основания

      Исполнитель, признанный уклонившемся от заключения государственного контракта автоматически попадает в реестр недобросовестных поставщиков?
      Ольга

      нет, вопрос о включении в РНП рассматривается с извещением заказчика и исполнителя и в принципе если УФАС подойдет формально и все таки включит есть шансы в суде отменить данное решение, напр.

      Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.12.2015 N Ф04-28194/2015 по делу N А45-10215/2015

      Исследовав и оценив представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суды установили, что общество своевременно разместило на электронной площадке подписанный им проект контракта, а также документ, подтверждающий обеспечение исполнения контракта. Однако представленная ООО «Сибирский строительный альянс» банковская гарантия не соответствовала вышеуказанным требованиям, поскольку в ней отсутствовало отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.
      При этом арбитражные суды исходили из того, что общество не имело умысла на уклонение от заключения контракта, поскольку после получения от заказчика уведомления об отказе в принятии банковской гарантии общество незамедлительно представило заказчику разъяснения банка, направило заказчику данные разъяснения, договор предоставления банковской гарантии, новую банковскую гарантию.
      Из этого следует, что антимонопольный орган формально подошел к рассмотрению поступившей от заказчика информации, приняв во внимание лишь факт не предоставления ООО «Сибирский строительный альянс» до момента подписания контракта надлежащего обеспечения , и не учел принятие им мер, направленных на заключение контракта.
      С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о неправомерном применение к обществу такой меры ответственности как включение в реестр недобросовестных поставщиков.
      Суд кассационной инстанции приходит к выводу, что судами правильно применены нормы материального и процессуального права, основания для отмены или изменения состоявшихся по делу судебных актов отсутствуют.

      но тут как видите организация сразу отреагировала, однако согласно ч. 5 ст. 96 44-ФЗ

      В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

      Ответ юриста был полезен? + 0 - 0

      Свернуть

      получен
      гонорар 50%

      Юрист, г. Санкт-Петербург

      Общаться в чате
      • 10,0 рейтинг
      • эксперт

      Добрый день!

      Заказчик обязан был вас уведомить о причинах отказа в приеме банковской гарантии. Было ли такое уведомление с указанием причин? Истек ли срок для предоставления подписанного контракта? Т.е. по закону в течение 10 дней (промежуток от 10 до 20 дней) вы могли получить от Заказчика замечания по банковской гарантии с указанием причин. Как минимум 2 раза можно было их получить с учетом срока в 3 рабочих дня на рассмотрение. Соответственно устранить все замечания и представить заказчику. Речь можно вести о недобросовестных действиях Заказчика.

      Статья 45. Условия банковской гарантии. Реестры банковских гарантий
      5. Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.
      7. В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию
      , с указанием причин, послуживших основанием для отказа.
      2. Контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

      Ответ юриста был полезен? + 1 - 0

      Свернуть

      Уточнение клиента

      Заказчик рассматривал гарантию в течение 3-х рабочих дней. В конце третьего дня был опубликован отказ в принятии банковской гарантии и направлено соответствующее уведомление. Банк готов перевыпустить банковскую гарантию, устранив все замечания и заново опубликовать ее. Срок для подписания контракта еще не истек. Однако, Заказчик опубликовал Протокол об уклонении от заключения Контракта и возможно подаст заявление в ФАС на признание Исполнителя недобросовестным поставщиком. Если мы опубликуем новую гарантию это может что-то изменить?

    • получен
      гонорар 50%

      Юрист, г. Санкт-Петербург

      Общаться в чате

      • Очень часто компании задаются вопросом: кто отвечает за соответствие гарантии положениям Закона о контрактной системе – банк или участник закупки? Судьи дали ответ по итогам длительного разбирательства.

        Заказчик не принял банковскую гарантию

        Компания выиграла электронный аукцион и обратилась в банк за гарантией. Кредитная организация ее выдала и списала со счета клиента сумму комиссионного вознаграждения.

        Однако заказчик отказался принять обеспечение и посчитал, что победитель торгов уклоняется от сделки. Учреждение пояснило, что в гарантии отсутствует отлагательное условие, о котором сказано в пункте 6 части 2 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе).

        Кроме того, документ не предусматривал право заказчика на бесспорное списание денежных средств за счет гаранта (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе).

        Компания, в свою очередь, вернула гарантию банку, оформив акт приемки-передачи. А вот получить назад выплаченное комиссионное вознаграждение ей не удалось. Пришлось обратиться в суд.

        Суд первой инстанции поддержал банк

        Отклоняя иск, судьи сослались на Гражданского кодекса РФ. Они пояснили, что при формировании гарантии банк исходит из потребностей участника закупки и норм законодательства.

        В данном случае стороны подписали дополнительное соглашение, в котором были изложены условия банковской гарантии. Возврат комиссионного вознаграждения не был предусмотрен ни положениями законодательства, ни согласованными условиями.

        Компания выиграла апелляцию

        Однако победитель аукциона не сдался и подал апелляцию. На этот раз решение было принято в его пользу.

        Когда заказчик и исполнитель или поставщик заключают сделку, первый просит у второго банковскую гарантию. Это документ, который подтверждает, что исполнитель выполнит работу по контракту, а если этого нет — банк заплатит заказчику компенсацию.

        Чтобы оформить гарантийный документ, поставщик заключает договор с банком и согласует документ с заказчиком. Если тот принимает гарантию, она вступает в силу, а если нет — исполнитель может попасть в список недобросовестных поставщиков и лишиться дальнейших заказов.

        Рассказываем, почему заказчик может отклонить документ и что делать исполнителю.

        Почему заказчик отказывается принимать банковскую гарантию?

        Заказчик может отклонить гарантийный документ, если:

        • бумага не состоит в Едином реестре банковских гарантий;
        • ее текст не соответствует требованиям законодательства;
        • банк-гарант не имеет права выдавать документ.

        Про реестр. В законодательстве РФ два закона описывают работу банковских гарантий: 44 ФЗ и 223 ФЗ. Первый регулирует закупки государственных и муниципальных бюджетных компаний, второй — организаций с частичным участием государства или госкомпаний, делающих закупки на небюджетные деньги.

        Если закупка проходит по 44 ФЗ, банк после заключения договора с исполнителем обязан внести гарантию в специальный реестр. Если этого не происходит, скорее всего, бумага фальшивая и заказчик обязан отклонить документ.

        223 ФЗ не требует вносить документ в реестр. Если закупка проходит по этому закону, отсутствие бумаги в реестре не может быть поводом для отказа.

        Про текст гарантии. По закону текст может меняться, но есть обязательные пункты. Например, в документе указывают:

        • обязательства исполнителя по контракту;
        • сумму и срок действия бумаги;
        • что гарантия безотзывная;
        • список документов, которые нужны заказчику, чтобы получить деньги от банка.

        Если хотя бы одного из обязательных пунктов нет, заказчик вправе отклонить гарантийный документ, потому что потом будет трудно получить компенсацию.

        Про требования к банку. Не любые банки могут выдавать гарантии, а только соответствующие требованиям закона по размеру уставного капитала и кредитному рейтингу. Заказчик проверяет, подходит ли банк под критерии законодательства. Если нет — отклоняет бумагу.

        Что делать исполнителю, если гарантию отклонили?

        Если заказчик отказывается от гарантийной бумаги, исполнитель выясняет причину отказа и действует в зависимости от причины.

        Если заказчик отказал, потому что документа нет в Едином реестре , исполнитель просит разъяснений у банка. Иногда гарантии не попадают в реестр из-за технических неполадок на стороне банка — тогда исполнитель просит банк добавить бумагу в реестр и сообщает об этом заказчику. Если дело не в этом, вероятно, документ фальшивый. Тогда заказчик пробует оперативно оформить другую бумагу, а на мошенников подает в суд.

        Если заказчик отклонил документ из-за неверно составленного текста , исполнитель должен срочно оформить новый документ или взамен с согласия заказчика предоставить залоговый платеж. Тогда гарантийную сумму придется выложить сразу из своих средств.

        Если поставщик сознательно отправляет заказчику фальшивую или неверно оформленную бумагу , попадает в Реестр недобросовестных исполнителей.

        Если исполнитель считает, что попал в реестр несправедливо, может оспорить решение в суде.

        В любом случае отклоненная гарантия — риск для сделки. Например, по закону после победы в тендере у исполнителя всего пять дней, чтобы сделать гарантийную бумагу. Переоформить документ и уложиться в сроки крайне сложно. В таких случаях сделка часто срывается, а исполнитель портит себе репутацию.

        В этой статье мы рассмотрим ситуацию, когда заказчик отказывается принимать банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта. На практике подобные ситуации встречаются достаточно часто и могут привести к самым неприятным для исполнителя последствиям.

        Что означает для исполнителя отказ заказчика в принятии гарантии. Ответ очевиден - ничего хорошего. До окончания срока, установленного законодательством на заключение контракта, исполнитель должен предоставить другую банковскую гарантию (при этом высока вероятность, что времени на это может не хватить) или обеспечить исполнение контракта денежными средствами. Средства могут быть и заемными, но получить за короткий срок банковский кредит на приемлемых условиях вряд ли возможно. А это значит, что, скорее всего, придется обеспечивать контракт собственными средствами. И если найти их не удастся, то исполнителя ожидают отказ от заключения контракта, внесение в Реестр недобросовестных поставщиков и потеря денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в тендере. Самое неприятное из всего перечисленного - это даже не потеря денег и контракта, на который исполнитель рассчитывал, а ущерб деловой репутации компании, который может стать фатальным для дальнейшего ведения бизнеса.

        Как должен действовать потенциальный исполнитель контракта в подобной ситуации? Эксперты рекомендуют первым делом разобраться в причинах, побудивших заказчика отказаться от принятия банковской гарантии. И если отказ не обоснован должным образом, то обязательно следует принять меры для защиты своих интересов от неправомерных действий заказчика.

        Итак, может ли заказчик действительно отказать в принятии банковской гарантии. Да, может. Но при этом закон четко оговаривает основания для такого решения. В соответствии с ч. 6 ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ от 05.04.2013г. «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд» заказчик может отказаться от приема банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта только в случаях:

        Подведем краткий итог вышесказанному - если представленная исполнителем банковская гарантия обеспечения исполнения контракта соответствует требованиям как ст. 45 Федерального закона № 44-ФЗ, так и требованиям документации о закупке, заказчик не имеет права ее не принимать. Требуйте от заказчика письменного или электронного документа с обоснованием отказа и обжалуйте его в суде.

        Приведем несколько примеров рассмотрения в различных судебных инстанциях дел, связанных с отказом заказчика в приеме банковских гарантий.

        1. Заказчик не принял банковскую гарантию - участник отсудил у банка, выдавшего гарантию, убытки и упущенную выгоду.

        При рассмотрении апелляционной жалобы 9 Арбитражный апелляционный суд встал на сторону компании-участника закупок, которая из-за банковской гарантии, не соответствующей положениям закона, лишилась возможности заключить контракт. При этом сумма контракта составляла около 6 миллионов рублей, а за предоставление гарантии компания заплатила банку комиссию в размере около 200 тысяч рублей. Заказчик, рассмотрев банковскую гарантию, пришел к выводу, что она не соответствует закону о госзакупках, потому что в ней отсутствует ряд обязательных условий. В связи с этим компании-участнику было отказано в заключении контракта.

        Суд при удовлетворении требований компании-участника о взыскании убытков и упущенной выгоды, учел, что данная компания принимала участие в согласовании банковской гарантии. Поэтому сумма убытков и упущенной выгоды была снижена в два раза.

        Источник - Постановление 9 Апелляционного арбитражного суда от 05.07.2016 года по делу № 09АП-26750/2016.

        2. Суд признал незаконным включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), так как компания предприняла необходимые действия по замене несоответствующей закону банковской гарантии на новую гарантию.

        Заказчик не принял банковскую гарантию участника по причине отсутствия в ней отлагательного условия о заключении договора на предоставление банковской гарантии. Антимонопольный орган в свою очередь вынес решение о включении компании в РНП как уклонившегося от заключения контракта участника.

        Суд указал, что при включении в реестр необходимо учитывать не только отсутствие обеспечения обязательств по контракту (банковской гарантии), но и недобросовестность поведения участника - совершение умышленных действий (бездействий), которые бы противоречили закону о госзакупках. Участник закупки вместе с тем не имел умысла на уклонение от заключения контракта и незамедлительно, как только стало известно об отклонении банковской гарантии, направил заказчику разъяснения банка и новую банковскую гарантию.

        Источник - Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24 декабря 2015 года по делу № 45-10215/2015.

        3. Суд признал законным включение участника закупки в РНП по причине предоставления банковской гарантии не соответствующей положениям закона. Оформление гарантии через посредника не снимает ответственности с участника закупки.

        Заказчик отклонил банковскую гарантию по причине того, что она не была включена в реестр банковских гарантий по 44-ФЗ. Суд указал на то, что компания-участник закупки должна была проявить должную осмотрительность при оформлении банковской гарантии через посредника и самостоятельно проверить наличие её в реестре на официальном сайте госзакупок.
        Источник - Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 07.07.2015 года по делу № А19-15172/2014.

        Обращаем Ваше внимание на то, что в соответствии с ч. 8.1 ст. 45 новой редакции закона № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок", с 1 июля 2018 года реестр банковских гарантий в Единой информационной системе не доступен для участников закупок. Проверить наличие банковской гарантии в реестре может только заказчик закупки. В этой связи участник закупки может получить подтверждение выпуска банковской гарантии, обратившись непосредственно в банк. Мы рекомендуем использовать для этих целей только номера телефонов, указанные на официальном сайте банка. Кроме того, банк-гарант по требованию участника закупки обязан предоставить выписку из реестра банковских гарантий, которая при необходимости может быть передана заказчику.

        Эксперты Кредитно-Страхового агентства рекомендуют - внимательно подходите к вопросу получения банковских гарантий. Избегайте ненадежных посредников, какие бы выгодные условия они Вам не обещали. Не бойтесь потратить время на изучение тендерной документации и проверку макета банковской гарантии. Обязательно заблаговременно согласовывайте макет гарантии с заказчиком. Выполнение этих простых требований поможет Вам избежать неприятных ситуаций. А если заказчик необоснованно отклонил представленную Вами гарантию, не бойтесь отстаивать свои интересы в суде.

        Хотите всегда быть всегда курсе событий -

        Наименование Суть положения
        Сумма гарантии Сумма, которую банк обязуется выплатить заказчику при нарушении исполнителем госконтракта своих обязательств
        Срок действия гарантии Гарантия должна действовать как минимум на месяц дольше срока действия контракта
        Обязательства исполнителя Обязательства поставщика, исполнение которых предусмотрено госконтрактом. Если они не будут исполнены, банк обязан выплатить заказчику сумму гарантии
        Неустойка Банк должен выплатить гарантийную сумму в определенный срок. Если он этот срок нарушает, за каждый день просрочки он обязан уплатить неустойку в размере 0,1% от суммы гарантии
        Исполнение обязательств банком Подразумевается условие о том, что обязательства банка считаются исполненными, когда денежные средства поступят на счет заказчика
        Отлагательное условие Договор банковской гарантии заключается в отношении обязательств поставщика, возникших при заключении им госконтракта. А не в отношении его обязательств заключить госконтракт
        Список документов Указывается, какие именно документы заказчик должен представить в банк, когда требует уплаты гарантийной суммы. Эти документы будут являться подтверждением факта недобросовестности поставщика
        Право списания суммы в бесспорном порядке Если в извещение, документацию и проект контракта заказчик включил условие о бесспорном списании средств со счета гаранта (если тот не перечислил сумму в течение 5 дней после истребования), то такое условие должно быть и в тексте гарантии
        Право заказчика требовать гарантию При нарушениях обязательств поставщиком заказчик вправе потребовать от банка выплату суммы (в пределах обеспечения контракта) за вычетом стоимости фактически исполненных и оплаченных обязательств
        Передача права требования Предварительно уведомив банк, заказчик может передать права требования по гарантии
        Расходы за счет банка Расходы, связанные с перечислением суммы гарантии, возлагаются не на заказчика, а на банк

        Чего не должно быть в гарантии

        Есть положения, которые запрещено включать в гарантию для обеспечения контракта по 44-ФЗ. Но не стоит уповать на то, что кто-то, кроме вас, позаботиться о соблюдении этих условий. Случается, что банки все же включают в гарантию запрещенные пункты.

        1. Условие о том, что заказчик обязан подтвердить факт нарушения . Часть 4 статьи 45 закона 44-ФЗ содержит запрет на включение в гарантию требования с заказчика судебных актов, свидетельствующих о нарушениях поставщика. Нужно отнестись к этому правилу очень внимательно. Ведь если принять гарантию с подобным условием, придется доказывать в суде, что поставщик действительно не исполнил контракт либо сделал это недобросовестно.
        2. Право банка отказать в гарантии . В документе не должно быть положения о том, что банк вправе отказать в гарантии, если заказчик не уведомит о нарушениях поставщика и о расторжении контракта. Исключение составляют случаи, когда такого уведомления требуют условия контракта или закон.
        3. Условие об отчете. Подразумевается предоставление в банк отчета об исполнении контракта. Заказчик этого делать не обязан, и такое условие включать в гарантию нельзя.
        4. Требование документов сверх определенного перечня . В постановлении № 1005 определено, какие документы заказчик должен представить в банк. Требовать что-то сверх этого гарант не должен. В соответствии с постановлением, банк может потребовать :
          1. Расчет суммы, которую запросил заказчик.
          2. Документы, подтверждающие полномочия представителя заказчика, который подписал требование.
          3. Документы, которые подтвердят наступление гарантийного случая.
          4. Если был аванс - платежное поручение о его уплате.

        Примеры из практики контролирующих органов

        В пользу заказчика

        Если гарантия не содержит хотя бы одного из обязательных условий, перечисленных в части 2 статьи 45 закона 44-ФЗ, нужно отказать в ее принятии. В таком случае контролирующие органы и суды поддержат заказчика - об этом свидетельствует практика.

        Так, ФАС в решении от 30.11.2017 по делу № К-1637/17 поддержала заказчика, который отказался принять гарантию из-за отсутствия в ней обязательств поставщика . А в решении от 14.09.2017 по делу № К-1201/17 антимонопольный орган пришел к такому выводу: заказчик правомерно не принял гарантию, в которой не была прописана неустойка . Банк указал в гарантии, что несет ответственность только в пределах гарантийной суммы. Но такое положение неправомерно. Гарант должен выплатить сумму заказчику и сделать это в определенный срок. За просрочку начисляются пени, и они также должны быть выплачены банком. А значит, его ответственность не может ограничиваться только суммой гарантии.

        Итак, перед принятием гарантии следует тщательно проверить, чтобы в ней были все необходимые положения. И если хоть одно отсутствует, такую гарантию принимать нельзя. Она не является надлежащим обеспечением исполнения контракта.

        В пользу гаранта и поставщика

        Нельзя принимать гарантию, условия которой не соответствуют закону. И если заказчик ее примет, ответственность за это нести придется ему. Дело может кончиться судом, причем решение вполне вероятно будет не в пользу заказчика.

        Примером может служить постановление Арбитражного суда Московского округа от 11.08.2016 № Ф05-9460/2016. Суть в следующем. Заказчик принял гарантию, по которой выплата суммы полагалась при том, что поставщик не исполнит свои обязательства и причинит заказчику ущерб . Эти условия должны были исполняться одновременно, только тогда это признается гарантийным случаем.

        Поставщик не исполнил обязательства по контракту, и заказчик потребовал у банка выплату по гарантии. Однако банк отказал, сославшись на то, что заказчик не доказал факт получения убытка в результате действий исполнителя. То есть из двух условий было исполнено только одно. Заказчик посчитал, что не обязан что-либо доказывать, но банк настаивал на своем. Дело кончилось судебным разбирательством, и арбитры стали на сторону банка. Все дело в том, что по закону заказчик не должен был принимать гарантию с такими условиями . А поскольку он ее принял, то возмещение ему не положено.

    Случайные статьи

    Вверх